南京条约第一条要求保护人身权和财产权

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书摘 洪振快

[导读]《南京条约》一共13条。但最重要的第一条，却被中国视之为“礼节性的和好关照，停战宣布”而彻底忽视了。



原载《炎黄春秋》杂志

自鸦片战争以来的中国历史，是一部中国人探求强国御侮之道、重塑民族尊严的历史。为此，中国人遭受许多挫折，走过不少弯路，付出了极其高昂的学费。然而，很少有人能够想到，国运兴衰、民族荣辱的规律，其实就隐藏在《南京条约》的第一条(或称第一款)中。

一、《南京条约》第一条：被忽视的重要条款

1842年8月29日(道光二十二年七月二十四日)，中英双方在泊于南京江面的英国军舰皋华丽号(Cornwallis)上签署停战协议，史称《江宁条约》，也叫《南京条约》。

《南京条约》一共13条。如众所周知的那样，《南京条约》是一个割地赔款、丧权辱国的不平等条约，是近代中国遭受西方列强欺凌的屈辱见证。然而，历史是复杂的，《南京条约》也有其复杂性。比如其第一条，中文本是这样表述的：“嗣后大清大皇帝与英国君主永存平和，所属华英人民彼此友睦，各住他国者必受该国保佑身家全安。”这就是一条一直被忽视的重要条款。一般人未必看过《南京条约》原文，自然不可能引起重视，而专业的研究，如一部以65万字的宏大篇幅“对《南京条约》及附约的每一款项的来龙去脉进行逐次的考辨”的专著——《转折：以早期中英关系和〈南京条约〉为考察中心》一书(郭卫东著，河北人民出版社2003年版)，对这一条也仅有一句轻描淡写的话：“《南京条约》第一款是礼节性的和好关照，停战宣布。”然而，这一条难道真的仅仅是“礼节性的和好关照，停战宣布”吗?

以笔者愚见，事实远非如此简单，这一条款实际上隐藏着国运兴衰的规律，深刻领悟了这一条的内容，也就破解了国运兴衰的大秘密。历史曾经给了我们提示，却因为我们缺乏悟性而错失了机遇。

从表面上看，这一条款的前面部分——所谓的“永存和平”、“彼此友睦”只是套话，它看起来确实像是“礼节性的和好关照，停战宣布”。但是，它的后半部分“各住他国者必受该国保佑身家全安”却不简单。何谓“身家全安”?《南京条约》中文本的表述是模糊的。英文本《南京条约》第一条全文如下：

ARTICLE I. There shall henceforward be Peaceand Friendship between Her Majesty the Queen of the United Kingdom of GreatBritain and Ireland,and His Majesty the Emperor of China, and between their respective Subjects,who shall enjoy full security and protection for their persons and propertywithin the Dominions of the other.

中文本的“身家全安”，在英文本中是“shall enjoy full security and protection for their persons and property”，这句英文的意思，是说人身(persons)和财产(property)要得到完全(full)的安全(security)和保护(protection)。它的真正内涵是什么呢?——原来，它的意思是人身权(本文中所说的人身权主要是指人身安全的权利)和财产权要受到保护，而且这一点要由政府承诺并提供保障。换句话说，就是政府必须保障公民的人身权和财产权。这一条的要义是，英国公民在中国，其人身权和财产权要由中方提供保障;同样，中国公民在英国，英国政府也承诺保障人身权和财产权。应该说，这是合理的要求，也是平等的要求。

英国人将这样的内容列入《南京条约》第一条，是因为他们极其看重这一点，而这在英国方面早在1840年2月鸦片战争开始之前就已经明确并确定下来了。1840年2月20日，英国外交大臣巴麦尊在给侵华英军正副全权代表懿律与义律的训令的第3号附件——《对华条约草案》中是这样表述的：“第一条 自今以往大不列颠 爱尔兰联合王国女王陛下与中国皇帝陛下以及两方臣民之间和平敦睦，两方臣民各在对方疆土之内得享人身、财产之完全的保障与维护……”(《中国近代史参考资料》第一编第一分册，中华书局1960年8月版，第135页)除去中文翻译的表述差异，《对华条约草案》这一条与《南京条约》第一条实质上没有任何差别。

由此可见，英国方面对这一条是如何看重，是一定要在条约的第一条加以强调的。但是，对于中方来说，却对这一条的深刻内涵完全没有领会。以钦差大臣耆英为代表的清政府官员在条约上签字的时候，根本就没有理解英国人为什么要将之写在《南京条约》的第一条的原因，而负责翻译的人也根本不可能领会那几个看似简单的英文单词后面隐藏的重大历史奥秘。中英双方对这一条文的不同态度，刚好折射了两国的历史命运。英国人如此重视的内容，在中国人却几乎视而不见，这种视而不见甚至一直持续到169年后的今天，究其原因，在于大多数中国人还是没有真正理解这一条对于一个现代文明国家的重大意义。

二、人身权和财产权：现代文明的根基

英国人将对人身权和财产权的保护写入《南京条约》第一条，典型地反映了英国人的思维，这个思维源自悠久的历史传统——一个英国人极其引以为豪的历史传统。

英国对于人身权和财产权的重视，可以追溯到1215年的《自由大宪章》甚至更早一些时候。1215年6月15日，一群英格兰贵族在泰晤士河边的一块牧草地上迫使国王约翰在一份包含63个条款的文件上盖上王玺(历史学家认为约翰未在《大宪章》上签字，因为没有任何证据显示他会写字，但肯定盖过王玺)。这份被称为《大宪章》的文件，是一个伟大的创举，它甚至可以看作是英国宪政乃至世界各国宪政的母体。当然，仔细追究起来，《大宪章》虽是1215年签署的，但它不过是对旧时英格兰国王与贵族权利、义务的重申，因此《大宪章》的思想早已存在。《大宪章》的意义，是以条文的形式将这些权利、义务明确下来，将习惯权利转化为法定权利，而这开启了制度化约束王权的新篇章。曾两度出任英国首相的温斯顿·丘吉尔在1936年写道：“这是超乎君王之上，甚至连君王也不可抗拒的一条法律。”学界早有定论，宪政的真谛乃是“限政”——限制政府权力，保障个人权利。限制政府权力最关键的是限制最高权力，《大宪章》开启了制度化限制最高权力之门，所以它受到持久而热烈的尊崇完全是情理之中的事。

英国作家梅尔文·布莱格(Melvyn Bragg)将《大宪章》列为“改变世界的12本书”之一，并写有这样一段评论：“《大宪章》所受到的尊崇已经维持了近800年的光阴，且不但在英国，也在美国、印度、澳大利亚、新西兰、加拿大，以及想要甩掉暴政、在法律和人人平等的基础上立国的其他各国中，奠定了民主和追求自由的宪法基础。如果说有一件文书，通过长时间的法律试用和它如神话般强而有力的影响，塑造出一个凡是自由男女尽皆向往的世界，那就是《大宪章》。它所得到的共鸣是超乎一般人所能想象的。”(梅尔文·布莱格著：《改变世界的12本书》，中华书局2010年8月版，第46页)1989年，法国在巴黎举行《人权宣言》颁布200周年纪念大会。在大会上，法国总统密特朗自豪地说，世界的人权产生在法国。当时有几十个国家的政要在场，英国首相撒切尔夫人不顾外交礼节，马上站起来说，不对，人权产生在英国。撒切尔夫人说人权产生在英国，理由是充分的，就是因为英国早在1215年就签订了《大宪章》，确立了人身权和财产权作为两项最重要的人权的地位。而撒切尔夫人此举，更是传神地表现了英国人以《大宪章》为荣的情怀。法国人以《人权宣言》为荣，英国人以《大宪章》为荣，则更凸显世界文明主流的价值观乃是对人的权利的尊重。

《大宪章》中最具价值的部分，是第三十九条和第二十八条的规定。

《大宪章》第三十九条规定：“任何自由人，如未经其同等地位之人依据这块土地上的法律做出合法裁判，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他形式的损害。”该条确立了非经合法审判，不得被逮捕、监禁及其他形式的伤害等人身保护权，由此，英国国民的人身权利逐渐被确立起来。

《大宪章》第二十八条规定：“余等之巡察吏或管家吏，除立即支付价款外，不得自任何人之处擅取谷物或其他动产，但依出售者之意志允予延期付款者不在此限。”该条规定对国王及其下属侵夺民财进行了约束，是对财产权的确认。

《大宪章》缚住了英国国王的手脚，在其签署后的数百年间，英国的国王们一再试图抛开这套绳索，而英国的贵族和平民则奋起抗争，一次次迫使英王重申《大宪章》的约定。据统计，在《大宪章》签署后的200年间，历代英王曾44次重申《大宪章》。可以说，英国宪政的发展史，就是英王和贵族、平民围绕着是否遵守《大宪章》而展开的斗争史。

约翰签署《大宪章》，是不得已而为之，因此墨迹未干就拒不执行，好在他次年就去世了。其继任者亨利三世(1216—1272年在位)因年少而无力与贵族们相抗衡，但其成年后也渴望专制王权，不希望受《大宪章》的约束，因此多次与贵族发生冲突，直至兵戎相见，但最终是贵族的力量占了上风，议会也在这个过程中发展起来。英国议会的发展，是贵族、平民限制王权，特别是征税权的结果。

1628年，英王查理一世要求开征新税，议会通过了《权利请愿书》，列数国王滥用权力的行为，重申过去限制国王征税权利的法律，强调非经议会同意，国王不得强行征税和借债;重申非经依法审判，任何人不得被逮捕、监禁、流放和剥夺财产及受到其他损害;规定海陆军队不得驻扎居民住宅，不得根据戒严令任意逮捕自由人，等等。可以看出，这些内容实际上都是重申《大宪章》对人身权和财产权进行保护的规定。查理一世批准了这一请愿书，但无意真正执行它，当议会批准补助金后，查理一世下令解散议会，议会的抗争引爆了所谓的“资产阶级革命”，结果是查理一世被送上断头台，《权利请愿书》的内容得到了重申和确认。经过“光荣革命”，英国确立了议会权力高于王权的原则，到18世纪王权彻底被限制，不再对议会权力形成挑战，英国宪政趋于成熟。

从13世纪到18世纪，英国从中世纪转型到近现代文明社会。英国进入现代文明社会的核心标志，就是人身权和财产权受到有力的保护。人身权的保护，使人们避免未经依法审判即被逮捕、监禁和其他侵害，使生命安全获得保障。财产权的保护，可以保障个人的生存和独立，也可以限制国家权力对个人的侵犯，在此基础上形成对政府征税权力和财政收支预算的监督和控制，是人民约束政府权力的有效武器。这些都是现代文明社会的根基。

与英国相似，世界各国在进入近现代文明社会的关键时刻，都选择了对人身权和财产权的保护。1789年的法国《人权宣言》，第七条为“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人”，第十七条为“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”1791年美国宪法第五修正案规定，未经正当法律程序，任何人的生命、自由和财产不受剥夺，私有财产只有在为公共利益且经合理补偿方可征用。



三、产权保护：西方兴起的关键

关于财产权的保护，还有一个极其重要的作用：促成了近代西方世界的兴起。

有效的产权制度是近代西方兴起的关键所在，这是西方思想界的普遍共识。产权的实质是排他性权利，即一个人对某事物的绝对支配权，包括所有权、使用权、收益权和让渡权四种基本权利。产权在英文中写为propertyrights，而property就是财产，因此产权在核心意义上就是财产权，即“产权是以人们认为合适的办法控制和处理财产的权利”。

产权对经济发展的作用，首先是保证了资源配置的效率。经济学的首要目标，是解决稀缺资源的配置效率问题。我们认为市场经济是一种好的制度，就是因为市场经济对资源配置的效率最高，而市场经济的效率首先来自明晰的产权安排。清晰界定的私有产权能够消除或减弱不确定性，可以降低交易的成本，因而是最有效率的。

产权的另一重要功能是激励。一个社会必须刺激个人去从事那些能够引起经济增长的活动，才能实现发展。要刺激人们去从事那些能够引起经济增长的活动，必须提供激励。良好界定的产权使人们将各自资产投入市场竞争以追求最大收益成为可能，对个体的积极性和创造性形成了良好的激励。

美国著名经济学家、1993年诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺思，在其与罗伯斯·托马斯合作的《西方世界的兴起》一书中总结近代西方世界兴起时有一个简洁有力的结论：“有效率的经济组织是经济增长的关键，一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在”。“有效率的经济组织”包括有效率的资本市场、金融体制、财税制度等，其核心是产权保护制度，如果没有有效的产权制度，就不可能促成“有效率的经济组织”的发展，近代西方世界就不可能变得强大——强大到拥有对西方世界之外的世界的支配力量。

历史实践比理论推演更有说服力。“西方世界”是一个复杂的组成部分。仅就西欧各国——英国、荷兰、法国、西班牙等国来说，其历史命运就很不一样。在近代世界竞争中，英国、荷兰是两个成功的国家，由于“已确立的产权提供了更有效地利用生产要素的刺激，并将资源导向发明和创新的活动”(诺思：《经济史上的结构和变革》，商务印书馆1992年10月第1版，第169页)，因而在近代获得成功，荷兰在17世纪是世界头号强国，而18、19世纪则是英国称雄世界。相对来说，法国、西班牙在近代则是两个不成功的国家，情况与英国、荷兰相反。

法国的失败是由议会失去对国王权力的控制引起的。法国在14世纪初也发展出了与英国议会相似的“三级会议”。但是，与英国议会始终没有完全失去对国王征税权的控制不同，法国的“三级会议”后来实际上名存实亡，失去了对国王征税权的控制。其起因，是战争的需要。1337—1453年英法“百年战争”期间，为了筹措战争费用，法国国王要求“三级会议”允许其征收特别税(交易税、盐税等)。“三级会议”希望尽快取得对英战争的胜利，结束法国的社会动荡，所以同意了法国国王的要求。1439年，“三级会议”决定，国王可以不经“三级会议”的批准而征收新税。但是随着紧急形势的过去，征税权却随着法国国王权力的扩张而被延续下来，脱离了“三级会议”的控制。在其后的三个多世纪中，“三级会议”试图通过和平的方式恢复对国王征税权的控制，但均以失败告终，直到最后爆发了大革命，以暴力的方式夺回这项权力。

由于法国国王的征税权失控，法国的私人产权不像英国那样受到保护。为了保障税收，法国国王向行会转让某项经济活动的垄断权(因为需要行会以交纳稳定的税金作为回报)，行会则试图利用垄断保护地方市场免受外部竞争，其结果是垄断加强，而创新和要素的流动性受到了抑制，导致贸易受阻、生产性经济活动下降。此外，法国还培养了一个庞大的享受免税的特权阶层和保守的官僚队伍，他们不仅消耗税收，还成为法国政治结构中的顽固力量，阻碍了社会变革。

工业革命是人类历史上最重大的变革，西方世界的优势是通过工业革命才真正确立起来的。工业革命首先发生在英国，而不是发生在法国，这里面的原因是值得深思的。

许多人认为英国工业革命是由技术进步——纺织机器的改良和蒸汽动力的发明和应用推动的，的确，技术进步对工业革命起了很大的推动作用，但是其作用并没有人们通常所想象的那么大。更重要的问题是，技术的推广和应用是需要条件的，这里面不能不提到英国的专利制度。实际上，专利保护制度对英国工业革命的作用非常大，因为技术发明如果不能被推广则对社会不会产生多大的实际作用;而发明的推广需要企业家的投资，企业家的投资只有在获利机会较大、风险较低的情况下才有可能;而要降低风险、增加获利机会，就需要对发明进行专利保护，以使在一定时间内(在工业革命时期的英国为14年)能够通过垄断该技术而获利。工业革命的两项关键性技术，阿克莱特的纺织机专利申请于1769年7月获准，瓦特的蒸汽机专利证书于1784年4月拿到。专利是一种知识产权，是产权的一部分。因此，推动工业革命的不仅仅是技术，更重要的是技术后面的产权保护制度。

1835年一位英国作家写道：“英国之所以能够称霸世界，阿克莱特和瓦特的功劳比纳尔逊和威灵顿更大。” 纳尔逊指被誉为“英国皇家海军之魂”的霍拉肖·纳尔逊(Horatio Nelson)海军上将，他在1805年10月指挥英国皇家海军舰队战胜法国、西班牙的联合舰队。威灵顿指威灵顿公爵(first Duke of Wellington)，是他指挥英国陆军在1815年6月的滑铁卢战役中击败拿破仑。这两位都是英国人心目中的大英雄。英国人认为“阿克莱特和瓦特的功劳比纳尔逊和威灵顿更大”，但阿克莱特和瓦特能够对英国工业革命做出巨大贡献，却有赖于包括英国专利制度在内的产权保护制度。

英国的产权保护制度，依赖于从《大宪章》开始的对财产权的保护，以及由此衍生出来的对王权的限制和逐渐发展起来的宪政制度。英国经过“光荣革命”，“议会的崇高地位、中央(议会的)控制财政事务、限制皇权、司法独立(至少脱离王室而独立)以及普通法法庭的崇高地位，均相应地建立起来了。这一系列变革的一个主要成果，是增强了产权的保障”。最终，“产权保障以及公共与私人资本市场的发展，不仅带来了英国后来快速的经济发展，还成就了其政治上的霸主地位，并最终使英国雄霸世界”。(诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第191-192页)


四、中国经验：回归现代文明还是自创新路

当历史的车轮转到1839年，中英双方因鸦片问题而产生了碰撞和冲突。

1839年3月10日，林则徐作为钦差大臣抵达广州。18日发布禁烟文告，责令外国鸦片贩子三日内必须呈缴鸦片并签署保证书，保证以后不再贩卖鸦片，若有再贩，“一经查出，货尽没官，人即正法，情甘服罪”。由于鸦片贩子不配合，21日林则徐派兵封锁商馆，断绝饮食供应，迫其就范。到25日，大部分烟贩屈服，只有英国人仍然坚持。在林则徐下了最后通牒后，28日他们终于屈服，同意交出鸦片，但拒签保证书。

从中国人的立场来看，林则徐的做法完全正当，中国有权这么处理鸦片贩子。林则徐提出“货尽没官，人即正法”，也完全合乎大清官方的思维方式和通常做法。但是，英国人却强烈抗议。英国人的逻辑是，一个人犯了法，必须经过合法的程序进行审判，根据其行为触犯法律的程度给予恰当的处罚。注重程序，是英美普通法的传统。基于“正义需要一个严格的程序来实现”的信条，在英美法系国家，审判要经过一系列复杂而又严格的程序过程，无论是从法官的选任到陪审团成员的选择，一直到法庭上辩护双方的激烈争辩，都要遵循严格的程序，认为只有在此条件下的审判才是正义的。这种观念后面的逻辑是，严格遵循法定程序可以防止政府滥用权力，否则政府的行为极有可能是任意和武断的，个人的权利无法保障。而“人即正法”，未经合法审判、未定犯罪轻重就被处死，显然有违英国人看重的程序正义的原则，所以他们不可能按此要求签署保证书。从更深层次去看，私有财产神圣不可侵犯，非经合法审判不得被逮捕、监禁及被剥夺生命，这是英国人根深蒂固的观念，是从《大宪章》以来就形成的传统。而“货尽没官，人即正法”的做法明显与之冲突，所以英国人是不能接受这种做法的。由于英国人拒签保证书，林则徐围困商馆、断绝饮食，这直接威胁到了他们的生命安全，英国驻华商务监督义律以政府的名义担保，让英商交出鸦片，这又涉及在华英国人的人身权和财产权问题，为日后中英冲突埋下隐患。

鸦片战争的前因后果实颇为复杂，绝非一言两语可以说清，这里姑置不论。我们所需深究的，是英国人将“shall enjoy full security andprotection for their persons and property”这一句话写在《南京条约》的第一条上的逻辑，以及这一逻辑后面的重要历史启示意义。自鸦片战争以来，中国人寻求自强之道，但因对社会发展规律的认识存在偏差——其中最大的认识偏差就是看重“船坚炮利”之类的科学技术，而对制度的关键作用重视不够，尤其是对制度建设要以保障和促进个人权利(特别是人身权和财产权)为旨归缺乏认识。

如果以汤因比的文明观来看，晚清以来的自强运动，追求“船坚炮利”的洋务运动是追求器物层的现代化;甲午战争失败促使反思，戊戌维新、辛亥革命是追求制度层的现代化;五四新文化运动是追求国民精神层的现代化。五四以后的中国一度迷失，直到改革开放之后重提“四个现代化”，但显然工业、农业、国防、科学技术的“四个现代化”仍是偏重于器物层的现代化，对制度层和精神层的现代化重视不够;在制度层的现代化方面，30多年来的改革开放实践促成了经济制度的现代化，但政治制度的现代化仍有许多路要走。

现代化是一个社会从传统社会转型到现代社会的过程，也是现代文明的萌生、发育、成长、成熟的过程。在这个过程中，最核心的问题是民众权利的扩展。英国的政治权力，从大趋势看，自1215年以后，逐渐从国王手中转到议会手中;议会有贵族院(上院)和平民院(下院)之分，通过议会改革，政治权力逐渐从上院转移到下院。在选举权方面，从一小部分人享有选举权，到逐步放宽选民的财产限制，到实现成年男子普选权，到妇女享有选举权，直到18岁即享有一人一票的普选权。可以看出，英国历史上的政治制度演变，其实就是政治权力逐渐下移，或者说政治权力逐渐由民众掌握、民众权利不断扩展的过程。可以说，社会的进步，终极的体现是普通民众权利的扩展。民众权利的扩展是社会良序发展的根基，如果历史发展有规律，那么这可以说是第一规律。凡是循此规律者，社会必会健康发展;与此规律背道而行，社会发展必遭挫折。

观察中国60多年来的发展历程，也可以验证这一规律。60年分成了较明显的前30年和后30年。前30年的挫折，很大程度上是背离世界文明发展经验——社会进步首先要保护民众的财产权和人身权造成的。1949年9月29日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《共同纲领》，有“保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产”的表述，这至少说明那时是承认私有财产权的。但随着社会主义改造的进行，私有财产权逐渐被剥夺，及至养一二只鸡都要被“割资本主义尾巴”，为此付出的惨重代价，是包括所谓“三年自然灾害”饿死三四千万人的惨剧。可以设想，如果私有财产权不被剥夺，这样的惨剧是不可能发生的。改革开放30多年来取得的经济成就，其基本经验就是重新回到承认和尊重产权的道路上来，从家庭联产承包责任制，到民营经济的发展，到2004年修宪将私有财产保护写入宪法，到2007年通过《物权法》，中国经济成长中的健康因素，无不与产权保护密切相关。历史经验早已昭示，市场经济的成熟要以承认和保护私有财产权为基础，不保护产权就不可能有真正的市场经济。在公民人身权利方面，前30年由于没有公民人身权利保护的制度化力量，导致很多人受到伤害甚至因此遭难，改革开放之后，痛定思痛，重建法制，但离真正的法治还有相当大的距离。

追究当前中国各种社会问题的根源，可以发现还是人身权、财产权保护不力的问题。由于财产权保护不力，地方政府强行侵占、剥夺民营企业的私有产权时有发生，已引发社会的深重担忧和强烈不满;许多人对财产安全不放心，将财产转移海外，造成资产大量外流;城市居民房屋被拆迁、农村居民土地被征用而得不到公平合理的补偿，自焚、流血的悲剧因此不断上演。在人身安全方面，尽管2003年的孙志刚案促使收容遣送办法被废止，但近年因媒体披露而广为人知的普通公民在派出所、看守所、收容所遭遇“非正常死亡”的死法还是触目惊心，有躲猫猫死、睡梦死、洗澡死、洗脸死、摔跤死、喝水死、骷髅死、针刺死、激动死、鞋带自缢死等等耸人听闻的名目，这些实际上都是人身安全没有保障的体现。归结起来说，当前中国社会存在的不稳定因素，基本上都是公民权利没有保障而引起的。

从正反两方面总结历史经验，可以看到中国改革的成功是因为遵循世界各国文明发展的共同规律——扩展民众的权利，中国并没有发展出自己的独特经验或模式;而解决当前社会存留的问题，中国也要回归现代文明发展的基本经验，通过保障和扩展民众的权利使社会得以良序发展。